不動產(chǎn)抵押設(shè)立的要件(不動產(chǎn)抵押設(shè)立要件是什么)

抵押成立、生效的法律構(gòu)成要件

法律主觀：

構(gòu)成要件為： （一）受讓人受讓該動產(chǎn)時是善意的； （二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓； （三）轉(zhuǎn)讓的動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記。 動產(chǎn) 抵押權(quán) 善意取得的一個關(guān)鍵要件是辦理了 抵押 登記，這也是抵押權(quán)人善意的表征之一。 《 民法典 》第三百一十一條 無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)： （一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意； （二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓； （三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。 受讓人依據(jù)前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求損害賠償。 當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照適用前兩款規(guī)定。

不動產(chǎn)抵押權(quán)的生效要件

一、不動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立要件

（一）抵押人必須具備主體資格。

即抵押人應(yīng)具備權(quán)利能力和行為能力，同時對抵押物有完整的所有權(quán)和處分權(quán)；

（二）抵押物必須符合法律規(guī)定。

從各國立法來看，并非所有不動產(chǎn)均可設(shè)定抵押權(quán)，根據(jù)我國《民法典》和《城市房地產(chǎn)管理法》等相關(guān)法律規(guī)定，下列不動產(chǎn)是不能作抵押的。

1、學(xué)校、醫(yī)院、國家機關(guān)、社會福利機構(gòu)、宗教寺院等公共福利事業(yè)的不動產(chǎn)；

2、軍隊的房地產(chǎn)（一般是不能作為抵押物的）；

3、有產(chǎn)權(quán)糾紛的房地產(chǎn)；

4、產(chǎn)權(quán)關(guān)系不清的房地產(chǎn)；

5、被法院或國家司法機關(guān)裁定予以凍結(jié)、扣押、監(jiān)管或以其他形式限制的房地產(chǎn)；

6、由國家計劃即將拆遷的房地產(chǎn)；

7、在未獲全部共有人書面同意抵押之前的共有房地產(chǎn)；

8、沒有地上建筑物的農(nóng)村集體土地（不包括荒山、荒地等）；

9、已作過抵押但未經(jīng)前抵押人書面同意的房地產(chǎn)也不能重復(fù)抵押；

10、違章建筑，或未經(jīng)國家規(guī)劃部門和建設(shè)部門批準(zhǔn)私自建設(shè)的建筑物等。

上述十類不動產(chǎn)都屬于不能作為抵押物的不動產(chǎn)，這類不動產(chǎn)即使在抵押雙方簽了抵押合同，也辦不了抵押登記手續(xù)，所以是無效的。

（三）價值評估應(yīng)該公允。

抵押物的價值應(yīng)該經(jīng)過具有評估資格的評估機構(gòu)進(jìn)行評估，做出合理公允的評估報告，然后根據(jù)評估的價值確定抵押率和擔(dān)保價值；

（四）辦理抵押登記。

依照我國法律，不動產(chǎn)的抵押必須辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。

法律依據(jù)：

《中華人民共和國民法典》

第四百零二條　以本法第三百九十五條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立。

第四百零六條　抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響。

抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)及時通知抵押權(quán)人。抵押權(quán)人能夠證明抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)的，可以請求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

不動產(chǎn)抵押登記條件有哪些

不動產(chǎn) 抵押 設(shè)立要件主要包括： 1、抵押人必須具備主體資格。即抵押人應(yīng)具備權(quán)利能力和行為能力，同時對抵押物有完整的所有權(quán)和處分權(quán); 2、抵押物必須符合法律規(guī)定。 3、價值評估應(yīng)該公允。抵押物的價值應(yīng)該經(jīng)過具有評估資格的評估機構(gòu)進(jìn)行評估，做出合理公允的評估報告，然后根據(jù)評估的價值確定抵押率和擔(dān)保價值; 4、辦理抵押登記。依照我國法律，不動產(chǎn)的抵押必須辦理抵押登記。 綜上所述，企業(yè)名下都會有一定數(shù)量的不動產(chǎn)，需要資金的時候企業(yè)可以辦理不動產(chǎn) 擔(dān)保貸款 。辦手續(xù)的時候帶上 營業(yè)執(zhí)照 、 不動產(chǎn)證 書、 借款合同 及經(jīng)辦人 身份證 和委托書等。銀行會對不動產(chǎn)價值進(jìn)行評估，確定一個貸款數(shù)額和利息水平。

抵押權(quán)成立的要件

法律主觀：

一、抵押權(quán)的成立要件

抵押權(quán)的實現(xiàn) 必須具備以下四個條件：

1、抵押權(quán)必須有效存在。抵押權(quán)設(shè)定如果無效或者已被撤銷，則不能實現(xiàn)。

2、必須是債務(wù)人履行期限屆滿。債務(wù)人履行債務(wù)的期限是否屆滿是決定債務(wù)人是否履行債務(wù)的時間標(biāo)準(zhǔn)。

3、債權(quán)人未受清償。債務(wù)履行期限屆滿債權(quán)人未受清償，表明債務(wù)人未按期履行義務(wù)，無論債務(wù)是遲延履行，還是拒絕履行，債權(quán)人都可以行使抵押權(quán)，使債權(quán)得到清償。

4、債務(wù)未受清償不是由于債權(quán)人造成的。只有在因債務(wù)人方面的原因未能清償債務(wù)而使債權(quán)人未受清償時，抵押權(quán)人才可以行使抵押權(quán)。如果債權(quán)人未受清償是由于其自己的原因造成的，則抵押權(quán)人不能行使抵押權(quán)。

二、抵押權(quán)的效力

(一)擔(dān)保的范圍

有約定的，依照約定。沒有約定的，抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。

(二)對標(biāo)的物的效力

1.抵押效力及于從物

擔(dān)保法解釋第63條規(guī)定：“抵押權(quán)設(shè)定前為抵押物的從物的，抵押權(quán)的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權(quán)的效力不及于抵押物的從物。”

2.對孳息的效力

債務(wù)人不履行債務(wù)致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取由抵押物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。

收取的孳息首先充作收取孳息的費用，其次是主債權(quán)的利息，再次是主債權(quán)。

3.對添附物的效力

對于添附物，依據(jù)擔(dān)保法解釋62條規(guī)定可以分如下情形對待：

(1)添附物歸第三人時適用物上代位的有關(guān)規(guī)定。

抵押物因附和、混合或者加工使抵押物的所有權(quán)為第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補償金。

(2)添附物歸抵押人所有時及于整個抵押物。

抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于附合物、混合物或者加工物。

(3)共有時及于抵押人的份額。

第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額。

三、抵押的注意事項

（一）適用對象的選擇

抵押貸款的適用范圍是有限制的。銀行對基本客戶發(fā)放的流動資金貸款，因其期限短、金額大、發(fā)生頻繁，往往具有鋪底性質(zhì)，并且銀行也不會輕易放棄這些客戶，故銀行針對這些剛性貸款適用最高抵押方式，而對于那些一般的，非固定客戶的臨時貸款，季節(jié)性貸款等彈性貸款以及中長期貸款適用傳統(tǒng)抵押方式。

（二）協(xié)議時間的確定

如何確定抵押貸款時間長短，就抵押貸款方式而言，傳統(tǒng)抵押權(quán)在設(shè)立時，所擔(dān)保的債權(quán)是已經(jīng)確定的，屬時點上的貸款債權(quán)。最高額抵押擔(dān)保是一定期限內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)，屬時期上的貸款債權(quán)。怎樣確定最高額抵押中"一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)"的時間長短。目前尚無明確的規(guī)定，有的信貸員與客戶一約定就是3-4年，似乎一勞永逸，時間的確定根據(jù)客戶提供的抵押物屬性而定。一般而言抵押物系動產(chǎn)，因其價值變化大而宜約定一年;抵押物糸不動產(chǎn)，因其價值變動小宜約定二年;既有動產(chǎn)又有不動產(chǎn)的，按其價值構(gòu)成比例加權(quán)平均測算，同時，在實際操作中，抵押人一般都是借款，且借款人在繼續(xù)經(jīng)營的情況下，是不可能把貸款還清的，因此對一般企業(yè)抵押貸款可以使用最高額抵押，就是將抵押人的資產(chǎn)一次性辦理抵押，或期限長一點，按抵押人與抵押權(quán)人雙方確定的抵押資產(chǎn)值簽訂抵押合同，并以不超過抵押值為尺度，作為借款的最高額抵押貸款限額，在最高額貸款限額內(nèi)，貸款人向借款人發(fā)放的貸款由抵押人擔(dān)保，不再逐筆辦理抵押貸款。

（三）抵押價值的測定

對客戶抵押應(yīng)特別注意了解客戶應(yīng)收款數(shù)量和質(zhì)量。不應(yīng)對削價商品殘次商品所產(chǎn)生的應(yīng)收賬作抵押。對動產(chǎn)抵押標(biāo)的物，有的國家法律規(guī)定，須轉(zhuǎn)移占有，也有的國家法律規(guī)定不轉(zhuǎn)移標(biāo)的物占有。鑒于我國目前沒作明確的法律規(guī)定，應(yīng)從有利于銀行貸款安全，又不妨礙客戶生產(chǎn)實際而定。象機動車輛等在使用過程中，有報廢的可能，宜轉(zhuǎn)移占有，企業(yè)生產(chǎn)設(shè)備等，若閑置會造成浪費和損失，由不宜轉(zhuǎn)移標(biāo)的物占有。不動產(chǎn)作抵押，如土地，房屋等除應(yīng)注意其實際價值，易售性，實用性以及抵押權(quán)等問題外，最重要的是必須完成依法登記過戶手續(xù)，好能取得所有權(quán)。最高額抵押價值的確定適用于傳統(tǒng)抵押價值的測定方法，但要注意抵押物的價值一定委托信譽卓著的有權(quán)評估機構(gòu)評估。雖然目前抵押資產(chǎn)評估不是法定必經(jīng)程序，但最高額抵押因為約定時間長，金額大，自行測定可能會給信貸資產(chǎn)造成極大的風(fēng)險，抵押人與抵押權(quán)人在對評估價值無爭議的情況下，由貸款人、借款人、抵押人簽訂最高額抵押擔(dān)保 借款合同 ，并依據(jù)抵押值的70%確定最高抵押貸款余額控制數(shù)。

（四）抵押合同的簽訂

根據(jù)《擔(dān)保法》第六十條的規(guī)定，借款合同可以附最高抵押合同，主合同必須約束最高抵押合同。這是因為按傳統(tǒng)抵押制度，抵押權(quán)應(yīng)隨其所擔(dān)保的債權(quán)成立而成立。是對已經(jīng)發(fā)生的債權(quán)作擔(dān)保，而最高額抵押合同，由于設(shè)立在先，主債權(quán)一般尚未發(fā)生或未完全發(fā)生。但某一客戶貸款在同一時間內(nèi)，并非只有最高額抵押方式，也可能有其它擔(dān)保方式。比如因貸款余額超過最高限額或標(biāo)的等原因，所以新增貸款需另提供擔(dān)保。故每次簽訂主合同同時，一定要標(biāo)明其以上合同系某字號最高抵押合同，否則，會涉嫌 合同的歧義造成抵押權(quán)部分或全部喪失。在抵押合同簽訂時，借款人必須在借款前向貸款人遞交具體的借款計劃，并提供表明貸款合同用途的書面文件。如借款申請書、借款憑證、展期還款協(xié)議、 授權(quán)委托書 、變更本合同條款的協(xié)議、抵押物品清單和貸款人要求借款、抵押人提供的其他有關(guān)材料等。

（五）避免全額資產(chǎn)抵押

由于最高額抵押合同因標(biāo)的物金額大，客戶往往提供的全部財產(chǎn)抵押，否則就不足值，擔(dān)按照最高人民法院復(fù)(94)2號和法經(jīng)(94)334號兩次司法解釋"全部財產(chǎn)或不論全部還是部份財產(chǎn)"侵犯其他債權(quán)人利益的抵押合同無效。其核心問題在于抵押方式的采用是否侵犯其他債權(quán)人的利益，在該司法解釋未修改之前，筆者建議，凡必須提供全部財產(chǎn)抵押才能達(dá)到設(shè)定最高限額的，放棄最高額抵押方式。

（六）實行公證制度

雖然公證也并非抵押貸款的必經(jīng)程序，但部份財產(chǎn)抵押是否損害其他債權(quán)人利益，在法學(xué)界、金融界爭議頗大。實行抵押公證制度予以確認(rèn)合同效力，既保護(hù)債權(quán)人的利益，也維護(hù)法律的嚴(yán)肅性。

抵押權(quán)的成立要件如上所述，當(dāng)事人一定要注意，不動產(chǎn)抵押一定要辦理抵押登記，動產(chǎn)抵押不辦理抵押登記不能對抗善意第三人。

法律客觀：

《中華人民共和國民法典》

第三百九十四條

為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。

前款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財產(chǎn)為抵押財產(chǎn)。

不動產(chǎn)抵押權(quán)的生效要件

不動產(chǎn)抵押生效的要件：

債務(wù)人或者第三人將建筑物和其他土地附著物等不動產(chǎn)抵押給債權(quán)人；

該不動產(chǎn)屬于債務(wù)人或第三人有權(quán)處分的財產(chǎn)；

當(dāng)事人之間訂立了書面的抵押合同；

以及辦理了不動產(chǎn)的抵押登記手續(xù)。

不動產(chǎn)抵押合同生效的時間

《物權(quán)法》中有相關(guān)的規(guī)定：如果當(dāng)事人之間訂立了關(guān)于設(shè)立、改變、轉(zhuǎn)讓或者是消滅不動產(chǎn)的合同，只要不是法律規(guī)定了的或者是有其他的約定，那么，合同從簽訂的那天起就開始生效。即使沒有辦理物權(quán)的相關(guān)規(guī)定，對合同也不會有什么影響。因為不動產(chǎn)的抵押合同是屬于設(shè)立不動產(chǎn)物權(quán)合同的一種。

法律依據(jù)：

《中華人民共和國民法典》第三百八十六條

擔(dān)保物權(quán)人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，依法享有就擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但是法律另有規(guī)定的除外。

《中華人民共和國民法典》第三百九十五條

債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附著物；

（二）建設(shè)用地使用權(quán)；

（三）海域使用權(quán)；

（四）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通運輸工具；

（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。

《中華人民共和國民法典》第四百條

設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立抵押合同。

《中華人民共和國民法典》第四百零二條

以本法第三百九十五條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立。

不動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立

不動產(chǎn)抵押設(shè)立要件主要包括：

①抵押人必須具備主體資格。即抵押人應(yīng)具備權(quán)利能力和行為能力，同時對抵押物有完整的所有權(quán)和處分權(quán)；

②抵押物必須符合法律規(guī)定。從各國立法來看，并非所有不動產(chǎn)均可設(shè)定抵押權(quán)，根據(jù)我國《民法典》和《城市房地產(chǎn)管理法》等相關(guān)法律規(guī)定，下列不動產(chǎn)是不能作抵押的。

A、用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利的不動產(chǎn)；

B、列入文物保護(hù)的建筑物和具有紀(jì)念意義的建筑物；

C、已被依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn)；

D、被司法機關(guān)或行政機關(guān)依法查封的不動產(chǎn)；

E、產(chǎn)權(quán)關(guān)系不清或有爭議的財產(chǎn)；

F、來自全體共有人書面同意的不動產(chǎn)；

G、未取得合法權(quán)證的違法建筑物。

③價值評估應(yīng)該公允。抵押物的價值應(yīng)該經(jīng)過具有評估資格的評估機構(gòu)進(jìn)行評估，做出合理公允的評估報告，然后根據(jù)評估的價值確定抵押率和擔(dān)保價值；

④辦理抵押登記。依照我國法律，不動產(chǎn)的抵押必須辦理抵押登記。注意：不動產(chǎn)抵押未辦理抵押登記時，抵押權(quán)不設(shè)立，但不影響抵押合同的效力。

不動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立，有以下兩個過程：

1.不動產(chǎn)抵押合同的簽訂

一般來說，簽訂不動產(chǎn)抵押臺同要經(jīng)過審查、估價等程序。抵押物的審查可分為三個方面：抵押人主體資格審查、抵押物權(quán)屬審查、抵押物的價值審查。如何確定抵押物的價值，是簽訂抵押合同的一個十分重要的同題，如果抵押物價值小于或等于所擔(dān)保債權(quán)的數(shù)額，在處分抵押物時，抵押權(quán)人就可能不夠清償。

因此，抵押財產(chǎn)的準(zhǔn)確評估直接關(guān)系到抵押權(quán)人和抵押人的切身利益，評估過高則可能損害抵押權(quán)人利益，過低則可能損害抵押人利益。抵押財產(chǎn)的評估是一項專業(yè)性很強的工作，因為抵押物的價值是變動的，如以土地使用權(quán)作抵押，則可能因土地的升值或者貶值而影響原有價值。因此，應(yīng)由評估機構(gòu)組織專業(yè)技術(shù)人員進(jìn)行評估，而不能～方單獨認(rèn)定。確定了抵押財產(chǎn)價值，還要確定抵押率。確定抵押率通常考慮的因素包括：所擔(dān)保債權(quán)、抵押物在擔(dān)保期限內(nèi)的折舊、實現(xiàn)抵押權(quán)所需的費用及其他支出、稅收等。

2.不動產(chǎn)抵押合同的登記

不動產(chǎn)抵押合同何時生效，第四百零二條 【不動產(chǎn)抵押登記】以本法第三百九十五條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立。

法律依據(jù)

《中華人民共和國民法典》

第四百零二條　以本法第三百九十五條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。

第三百九十五條　債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附著物；

（二）建設(shè)用地使用權(quán)；

（三）海域使用權(quán)；

（四）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通運輸工具；

（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。